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什么是履约保函,履约保函有什么风险呢 如何应对各类退房陷阱和误区
2022年1月15日  北京风险代理律师

 梁学军律师北京风险代理律师,现执业于北京市长安律师事务所,法律功底扎实,执业经验丰富,秉承着“专心、专注、专业”的理念,承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件,获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念,全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

  

什么是履约保函,履约保函有什么风险呢

什么是履约保函

履约保函是指:应劳务方和承包方的请求,银行金融机构向工程的业主方做出的一种履约保证承诺。如果劳务方和承包方日后未能按时、按质、按量完成其所承建的工程,则银行将向业主方支付一笔约占合约金额5%~10%的款项。履约保函有一定的格式限制,也有一定的条件。

履约保函有什么风险呢

1、慎重选择工程履约保函主体

保函主体的选择需从以下几方面入手:第一,选择资质信用良好的发包人。投标前承包人需多方搜集发包人信息,做好投标前的尽职调查,切忌盲目投标;第二,选择适格保函担保人。保函担保人可以是在国内注册的有资格的银行、专业担保公司、保险公司。适格的保函担保人能够提供规范的保函业务,尽到应有的审核义务;第三,杜绝工程挂靠或转包行为。工程挂靠或转包是违反法律规定的无效行为,使保函主体关系复杂化,将会带来无尽的法律风险。

2、合同谈判中积极主张权利

根据《招标投标法》相关规定,虽然承包人应发包人要求提交履约保函是应该的,但是承包人可以在保函形式和内容方面与发包人进行协商,增加索赔难度,制约发包人恶意索赔。承包人可以选择有条件保函以保障自己的权益,且将条件明确约定在保函条款中。如果发包人坚持让承包人提供无条件保函形式,则可以要求发包人拿出合法依据或者要求发包人提供支付工程款担保。

3、选择有利的工程履约保函条款

承包人在不得不提供履约保函的情况下,应该争取有利的保函条款。在实践中,有以下要点需要注意:

第一,保函的有限期应为闭口形式,具体可约定为竣工之日或监理工程师签发解除缺陷证书后的一个固定时间。

第二,索赔条款应约定发包人的书面索赔与担保人付款之间有一定的间隔时间,以使承包人有足够的时间与发包人谈判,将争端解决在担保人赔付之前。

第三,在征得发包人认可的基础上,履约保函的数额可随工程进度的完成而递减,担保人在保函该减额时应及时提醒承包人办理减额手续,一旦出现赔付,赔付的总金额不得超过担保额。

第四,其他约定。如可约定在监理工程师颁发工程移交证书后,发包人同意用维修保函来代替履约保函;发包人不得将保函转让给第三方等等。

4、认真履行基础合同义务并保留证据

履约保函的风险源于承包人的违约行为,所以承包人防范的措施重点应该是认真履行合同义务并保留履约证据,防止违约行为发生。保留履约证据时应注意以下几点:第一,承包人应采用书面形式与发包人、监理工程师沟通;其次所有涉及书面的文件必须履行签字确认程序。这里包含两个需要注意的问题:一是签字的人必须是合同中指定的发包人代表或项目监理工程师;二是签写的时间必须是事件发生当时的时间,而不是签字当天的时间;第三承包人必须熟记合同中规定的时间限制,并认真执行。

5、及时选择合法途径解决履约保函争议

承包人接收到保函索赔通知后,应冷静分析索赔原因,及时选择合法途径解决履约保函争议。首先,应与保函当事人进行沟通。与发包人沟通,力争消除双方误解,促使发包人撤回索赔文件或者放弃索赔权利。与担保人沟通,要求担保人严格审查索赔文件,合理谨慎地履行赔偿义务。其次,以发包人为被告提起诉讼,并申请诉前或诉讼财产保全措施,请求法院裁定通知担保人暂停保函项下赔付,待基础合同纠纷解决后,视生效判决或裁定结果决定最终是否赔付,以避免给担保人或者承包人造成无法挽回的经济损失。但由于我国现有法律并没规定保函欺诈或不当索赔例外的规则,承包人只能依据民事诉讼法的相关规定提出上述请求,实践中法院是否作出上述裁定,有待其具体裁量。

如何应对各类退房陷阱和误区

从流程来看,购房可分为缴纳订金、签订购房合同、网签备案、交房、入住、办房产证等若干阶段。一般来说,从缴纳订金到拿到房产证,其间一旦出现相关问题,购房者有权要求退房。但是,一旦房产证办理完毕,房屋的所有权已完成了转移,除非合同里有约定,否则一般情况下购房者很难退房。

退房10大正当理由多涉及卖方违约

那么,符合哪些条件才能退房呢李*岗介绍,像恒-大这种宣布无理由退房的是少数,一般来说,购房者退房都需“限定条件”,多涉及违约等情况。

具体来说,主要可分以下10种情况:

1、购房合同本身无效,即开发商的销售行为违反了法律、行政法规的强制性规定等情况。比如开发商没有取得预售许可证进行预售,所签订的合同则没有法律效力,业主有权要求退房。

2、购房合同被依法撤销。比如合同显失公平的或开发商以欺诈、胁迫的手段使购房人在违背真实意思的情况下订立的合同。

3、面积误差超标。实际测量与合同约定的建筑面积或套内建筑面积误差比绝对值,其中有一项超出3%的,购房人有权退房。

4、开发商擅自变更规划、设计,或经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更但未在规定时限通知购房者。

5、按揭未获批准,即因不可归责于买方的事由,导致不能签订商品房担保贷款合同,并导致商品房买卖合同不能继续履行的情况。

6、先卖后抵、一房二卖或先抵后卖,即商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人等情况。

7、房屋主体结构质量不合格,即承重墙、梁、柱等出现质量问题,不能交付使用;或交付使用后主体结构质量经核验确属不合格。

8、出卖人迟延交付房屋。经买受人催告后在三个月的合理期限内仍未履行交付房屋义务的,买受人有权请求解除合同,但当事人双方另有约定的除外。

9、无法办理房屋所有权登记。办理房屋所有权登记的期限届满后起超过一年,由于出卖人的原因,导致买受人无法办理房屋所有权登记的情况。

10、除此之外的其他一些情况,包括患重病等一些特殊情况。

如何应对各类退房陷阱和误区

因商品房的买卖不同于其他日常生活消费品的买卖、其交易周期长,涉及资金量大,技术问题多、权利义务关系复杂,因此在实际退房中并非那么容易。

开发商规避退房特别关注合同违约可签退房补充协议

虽然法律法规中有退房的相关规定,但具体购房合同中,对此作出明确约定的并不多。开发商为降低风险,往往还会约定一些规避性的条款,比如为规避延迟交房,开发商通常在商品房买卖合同中约定较低的交房条件等。

签订购房合同时,一定要注意重点约定违约,看是否有关于退房的相关约定。比如房屋质量不合格等情况下,开发商应承担怎样的等内容。若没有相关约定,可选择和开发商协商签订一个补充协议。开发商印制的格式文本,多会偏重自己的利益,规避购房者的权利。但根据我国法律规定,类似状况如果与法律规定相违背,相关的条款无效。

符合条件就能退需提交相关证据购房各环节注意搜集

我国合同法及相关的司法解释中对退房条件作出相关规定,但实际操作中消费者或将面临举证难的问题。他说,比如交房后房屋出现质量问题,要想退房,需提交由质量监督部门出具的质量鉴定报告,若购房者或其直系亲属患重大疾病等情况,要想退房需提交二级以上公立医院相关证明等等。

李*强说,购房者在各个环节要提前考虑到这些问题,在每个环节提前搜集并保留相关证据和材料。此外消费者在购房之初就应对开发商的资质、信誉体系、楼盘质量等情况进行考察,考虑到后期可能出现的一些风险,由此判断是否购买。

向法院起诉太麻烦协商或比打官司耗时还长协商不成抓紧起诉

买房退房情况确实比较复杂,能退还是不能退,有时很大程度取决于开发商和购房者协商的结果。但实际操作中因各种理由,退房过程可能并没有那么利索。

遇到退房相关问题,一些购房者可能并不愿诉诸法律,习惯性认为打官司更麻烦。但就他这些年经手的一些退房问题来说,证据充分的情况下,有时起诉比找开发商协商更有利于解决问题,耗时也更短。因此若协商不成,可抓紧起诉。

退房只退房款别忘了退保费和利息违约金就高不就低

李*强介绍,购房者办理按揭贷款时,有的银行会要求买家购买相关保险产品,投保人要求解除合同的,保险人可收取自保险开始之日起到合同解除之日止期间的保险费,剩余部分退还投保人。此外,法规中对一些退房情况明文规定开发商要返还利息赔偿损失的,购房者对此不要忽略。

此外,若开发商违约导致退房,违约金不足以弥补实际全部损失的,差额部分由开发商继续赔偿。如违约金高于实际损失,开发商则直接按违约金来赔偿。


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